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¿El gobierno quiere realmente eliminar la corrupción en las contrataciones públicas?

12 mayo, 2020

Luego del escándalo del hijo de Bartlett, queda en evidencia que urge un sistema de compras gubernamentales transparente y competitivo. ¿El gobierno tendrá la voluntad de aprobarlo?

La adjudicación directa efectuada por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) a León Manuel Bartlett Álvarez, hijo del director de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), Manuel Bartlett Díaz, fue extremadamente desaseada. Para hacerlo, el IMSS solicitó sólo cuatro cotizaciones. La primera (literal, la primera) le fue enviada a Cyber Robotics (la empresa del hijo de Bartlett, domiciliada en la misma casa del director de la CFE). Después, se enviaron tres invitaciones con errores. Una de las cuatro invitaciones describía mal los productos (por lo que la oferta fue desechada). Dos invitaciones más solicitaron la cotización de un sólo ventilador. La invitación al hijo de Bartlett fue la única que solicitó la cotización de 20 ventiladores. Al final, a la empresa de los Bartlett se le adjudicaron 20 ventiladores, casi al doble del precio cotizado por su competencia. Aunque este procedimiento fue burdo, los desfalcos más cuantiosos al erario son mucho más sofisticados.

El 13 de abril pasado, el Coordinador de Morena en la Cámara de Diputados, Mario Delgado, presentó una iniciativa de reformas a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) con el objetivo central de limpiar el sistema de contrataciones públicas. La iniciativa tiene rasgos positivos, como lo es un margen de preferencia del 5% a los precios ofertados por las mipymes. Pero también tiene otros negativos, como aumentar los casos en los que la autoridad puede recurrir a las adjudicaciones directas. El hecho es que, en general, impacta poco en el modus operandi de los defraudadores más finos. Lo que una reforma eficiente al sistema de contrataciones públicas debe lograr, y que se encuentra ausente en esta iniciativa, es lo siguiente: eliminar la discrecionalidad excesiva de los funcionarios para elegir la forma de las contrataciones, limitando la competencia entre los posibles proveedores; eliminar los espacios de manipulación de las investigaciones de mercado que deben ser realizadas antes de cada procedimiento de contratación; y suprimir las barreras a la libre competencia que benefician a ciertos proveedores monopólicos.

El grave problema de la discrecionalidad

Muchas de las contrataciones amañadas tienen su origen en la excesiva discrecionalidad de la que gozan los funcionarios públicos para elegir el tipo de contratación. Por ejemplo, de acuerdo a la Comisión Federal de Competencia Económica, durante el gobierno de Enrique Peña Nieto nueve de cada diez contratos consistieron en invitaciones a cuando menos tres personas o adjudicaciones directas, que son procedimientos menos públicos y competitivos que las licitaciones, y de acuerdo a México Evalúa, la tendencia se ha mantenido durante este nuevo gobierno.

Las invitaciones a cuando menos tres personas nacieron mucho antes de que existiera internet, esto es, cuando para invitar a un proveedor a cotizar, un empleado público debía acudir a entregar la invitación a un domicilio. Hoy, hacerle llegar una invitación a un proveedor, o a cien, se puede hacer a través de un click. En el caso del IMSS, por ejemplo, la Coordinación Técnica de Investigación de Mercados ya sistematiza desde hace años la información de todos los proveedores del instituto. Por ello, resulta burdo que el IMSS haya invitado sólo a cuatro proveedores —prácticamente desconocidos— a cotizar respiradores artificiales en el procedimiento que culminó hace unos días con la adjudicación a la empresa de los Bartlett.

Lo que hoy se conoce como invitaciones a cuando menos tres personas debería convertirse en un procedimiento de invitaciones abiertas en el que, cuando una entidad requiera de un producto urgentemente, sin poderlo licitar, se vea obligado a invitar a todos los proveedores del sector público especializados en el producto requerido. La urgencia tampoco es un impedimento. Durante la pandemia, el IMSS ha concluido procedimiento de invitación a cuando menos tres personas en dos días, y gracias a Compranet, cualquier proveedor, en cualquier parte del mundo, puede enviar cotizaciones en minutos.

Hay casos en que las adjudicaciones directas están justificadas, como lo son aquellos relacionados con la seguridad nacional o con la protección de datos personales. No obstante, en el artículo 41 de la LAASSP existen 20 supuestos que facultan al gobierno a recurrir a las adjudicaciones directas de manera discrecional, y en la iniciativa presentada por Morena, aumentan a 22. Eso es un exceso. Las adjudicaciones directas deben ser estrictamente excepcionales, y salvo por algunos casos contemplados en la ley, no hay razón por la que éstas no deban desaparecer, sustituyéndolas por una figura similar a las invitaciones abiertas a las que aquí nos hemos referido.

El caso de las investigaciones de mercado manipuladas

Otra fuente de problemas consiste en la manipulación de las investigaciones de mercado. Por ejemplo, en México existe un monopolio en la fabricación de jeringas destinadas al sector público. Esto podría parecer falso si se acude a comprar cualquier jeringa a la farmacia de la esquina. No obstante, ninguno de los muchos proveedores del mercado privado le vende al gobierno debido a que carecen de las capacidades necesarias para ello: millones de productos entregados en todo el país, con poca anticipación, y a cambio de pagos que se retrasan meses o años. Becton Dickinson, que es uno de los mayores fabricantes de jeringas en el mundo, con fuerte presencia en México, tiene años sin venderle al sector público. Por ello, emitir una licitación nacional en la que, en teoría, cualquier empresa puede participar, en muchos casos es una simulación.

Hay quien podría discrepar de lo anterior, citando el contenido del Reglamento de la LAASSP que obliga a los entes públicos a acreditar la existencia de al menos cinco proveedores nacionales en las investigaciones de mercado, antes de convocar a una licitación nacional. No obstante, existen empresas con habilidades de artista a la hora de manipular dichas investigaciones. Para simular la existencia de suficientes proveedores nacionales, hay empresas pantalla que nunca han participado ni participarán en contrataciones públicas, que suelen cotizar productos del mismo fabricante a precios artificialmente altos o, peor aún, excesivamente bajos. 

Cuando los precios cotizados por las empresas pantalla en las investigaciones de mercado son excesivamente bajos, las licitaciones nacionales suelen ser declaradas desiertas. Ello sucede una vez que, ya en la licitación, los precios ofertados por las empresas reales terminan siendo altos. Y ahí es donde surge el problema. Tras una primera licitación desierta, las entidades suelen convocar a una segunda licitación, ya no nacional, pero tampoco abierta a todo el mundo, sino solamente dirigida a los países con los que México mantiene tratados de libre comercio. En el sector salud eso y nada es lo mismo. Sólo China o la India producen insumos médicos a precios competitivos, y dichos países no tienen tratados de libre comercio con México. Con ello, la segunda licitación vuelve a ser declarada desierta y, para entonces, ya estamos en la segunda mitad del año. Como los hospitales no pueden dejar de funcionar, se ven forzadas a recurrir a las adjudicaciones directas, pagando el doble o el triple a la única empresa que pueda hacer entregas inmediatas en todo el país. Eso o los pacientes se mueren. Dentilab o Pisa, por ejemplo, son empresas famosas por capturar partes importantes del sector salud, lo que se repite en cientos de productos, con empresas que abusan de sus pequeños nichos monopólicos, año tras año. 

Cuando, por el contrario, las empresas pantalla cotizan precios artificialmente altos en las investigaciones de mercado, ciertos proveedores aprovechan sus economías de escala para imponer precios monopólicos, sabiendo que las empresas más chicas no pueden competir. Es común, por ejemplo, que el IMSS deseche ofertas de mipymes, perfectamente solventes y con precios inferiores, exclusivamente por no haber ofertado la totalidad de la demanda en una licitación consolidada de todo el sector salud nacional.

5 tuercas que habría que apretarle a la ley… si el gobierno quisiera

No obstante, todo lo anterior podría ser evitado si tuviéramos la voluntad política de apretarle cinco tuercas a la ley.

Primero, deben sustituirse las invitaciones a cuando menos tres personas por invitaciones abiertas, enviadas electrónicamente, a todos los proveedores del sector público del país. También, deben limitarse las adjudicaciones directas a casos excepcionales, plenamente justificados en la ley.

Segundo, debe prohibirse la práctica de convocar a dos licitaciones consecutivas, antes de convocar a una licitación internacional abierta. Esto es, si una primera licitación es declarada desierta, la segunda licitación debe ser necesariamente internacional abierta. Ello evitaría que, por la excesiva tardanza, las entidades se vean forzadas a recurrir a las adjudicaciones directas.

Tercero, debe impedirse que las investigaciones de mercado sean manipuladas a través de medidas que impliquen que todas las cotizaciones de productos de un mismo fabricante sean consideradas como una única cotización. Ello evitaría que las contrataciones se perviertan, creando la falsa apariencia de que existen suficientes proveedores nacionales, cuando en realidad estamos frente a mercados monopólicos.

Cuarto, debe prohibirse la práctica de desechar las posturas solventes de las mipymes, por el simple hecho de no haber ofertado la totalidad de la demanda convocada. Esto es, a cualquier licitante que oferte una postura solvente se le debería aceptar su postura, por pequeña que sea, siempre y cuando sea la más favorable para el Estado.

Y finalmente, debe ser aprobada la Ley de Pago Oportuno, que ya se discute en el Senado, y que entre otras cosas obliga al gobierno a pagarle a sus proveedores 30 días después de la recepción de la factura. Ello abarataría los costos de financiamiento de las mipymes y reduciría las ventajas de las empresas monopólicas que actualmente aprovechan su tamaño para imponerle precios al gobierno.

La iniciativa presentada por el diputado Mario Delgado crea un buen momento para involucrarnos en el diseño del sistema de compras gubernamentales que el país necesita. Tener un sistema transparente y competitivo está completamente a nuestro alcance. Tenerlo no depende de la voluntad del Presidente ni del ejemplo que irradie un hombre sobre el resto de los mexicanos, sino de un marco normativo e institucional que fomente la competencia y cierre los espacios de discrecionalidad que durante décadas han vaciado al erario, como hasta hoy sigue sucediendo.

 

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Eduardo Rusconi es abogado con maestría en Derecho Internacional Económico y de los Negocios (Universidad de Kyushu, Japón) y maestría en Derecho Fiscal Internacional (Universidad de Melbourne, Australia). Es Mediador Privado certificado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México y socio de Rusconi Abogados.



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12 mayo, 2020
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